抗告訴訟に関する次の記述のうち、妥当なものはどれか。

1、不作為の違法確認訴訟は、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内になんらかの処分又は裁決をすべきにもかかわらずにもかかわらず、これをしないことについて違法の確認を求める訴訟であるが、申請者以外の第三者からの提起も認められる。

2、差止め訴訟は、行政庁が一定の処分又は裁決をすることによる重大な損害を生じる恐れがあれば提起することができ、損害を避けるために他に適当な手段があるかどうかは問わない。

3、無効確認等確認訴訟とは、処分、裁決が無効、不存在であることの確認をもとめる訴訟であり、予防的訴訟、補充的訴訟の場合に限り提起が許容されるが、無効確認訴訟の方がより適切に救済目的を達成出来る場合にも提起が認められる場合がある。

4、いわゆる申請型の義務付けの訴えをするには、不作為違法確認訴訟や取消訴訟又は無効等確認訴訟を併合して提起する必要はない。

5、処分取消訴訟の対象になる「処分」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為であるから、行政行為のみを差し、継続的性質を有する公権力の行使にあたる事実行為は一切含まれない。 
解説

正解 選択肢  3

1、妥当ではない。
不作為違法確認訴訟の定義は妥当である。(行政事件訴訟法3条5項)
しかし、不作為違法確認訴訟は、法令に基づき許認可等の申請を求めた者が、不当に長期にわたり許否の判断が得られない場合に提起できるものであり、原告的確は申請者のみに認められ、それ以外の第三者には認められない。(同法37条)

2、妥当ではない。
差止め訴訟とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきではないにもかかわらずこれがなされようとしている場合、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟である。(行政事件訴訟法3条7項)

3、 妥当である。
無効等確認訴訟は、①後続処分により損害を受けるにおそれがある場合に提起できる予防訴訟、②他の訴訟では目的が達成できない場合に提起補充訴訟の場合のみ認められる(行政事件訴訟法)。しかし、補充訴訟について、処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えが可能でも、無効確認訴訟の方がより適切に救済目的を達成できるときは、無効確認訴訟が認められる場合があるとし、補充性を緩和する判例である(最判平4、9,22もんじゅ訴訟)

4、妥当ではない。
いわゆる申請型の義務付け訴訟は、申請に対し相当の期間内に何らの処分もなされない場合や、拒否処分が違法、無効または不存在の場合に提起できる(行政事件訴訟法37条の3条1項)。このことから、申請型の義務付け訴訟をするには、不作為違法確認訴訟または取消訴訟、無効等確認訴訟と併合して提起しなければならないことになっている(同条3項)

5、妥当ではない。
処分取消 訴訟の対象になる「処分」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為(行政事件訴訟法「3条2項)であり、これは行政行為にとどまらう、行政行為に準ずる行政庁の権力的行為に該当するので、継続的性質を有する公権力の行使にあたる事実行為もこれに含まれる。その他に、継続性を有する面も、紛争に成熟性
があるので、処分性が認められる。(最判昭61、2、13)